2010年在职法律硕士复习要点法制史（三）

第六节司法制度

一、司法机构

(一)中央司法机关

在中国奴隶制时代，国王或天子作为最高统治者同时也掌握最高司法权。

传说舜帝时期的皋陶是中国历史上第一个法官。

在夏朝，专门的司法官吏称为“士”和“理”，中央的最高司法官叫“大理”，是国王的司法助手。

到商朝，国王之下的最高司法官改称“大司寇”（或称“司寇”）。

西周时期，中央最高司法官仍称“大司寇”，大司寇之下设“小司寇”，辅佐大司寇审理具体案件。

(二)地方司法机关

自夏朝开始，中国奴隶制时代的地方司法官员大多以“士”命名。有“乡士”“遂士”“县士”“方士”“讶士”等等，分别负责审理不同地区的刑事、民事案件。

二、诉讼制度

(一)天罚与神判

在神权法思想的支配下，夏、商两朝（特别是商朝）将宗教意识与审判精神相结合形成了“天罚”与“神判”制度，这是夏商诉讼制度的根本特征和基本面貌。

首先，统治者利用社会上普遍存在的迷信心理，假托神意进行审判。其次，假托鬼神之意，实施“天罚”。夏商两朝的“天罚”思想和神判制度至春秋以后仍长期残留在中国历代的诉讼文化之中。

(二)“狱”与“讼”

到西周时期，民事案件和刑事案件已有明确的区分，凡民事案件，一般称为“讼”，刑事案件则称为“狱”。审理民事案件称为“听讼”；审理刑事案件，叫做“断狱”。受理民事诉讼时要先收取诉讼费，受理刑事诉讼时要收取证据材料。

(三)“五听”

“五听”制度是西周时期审理案件时判断当事人陈述真伪的五种方式。其具体内容是：（1）“辞听”（2）“色听”（3）“气听”（4）“耳听”（5）“目听”

“五听”实际上是运用察言观色的办法，通过观察被讯问者感官反应而确定其陈述真假。虽然近于主观，但比起夏、商的“神判”已显然进了一大步，已经注意到司法心理问题并将其运用到司法实践之中。

(四)“读鞫”与“乞鞫”

“读鞫”是指在审判结束后要向当事人宣读判决书，读鞫之后，犯人若不服判决，可以要求上诉再审，称为“乞鞫”。

(五)“三刺”

西周时期凡重大疑难案件，要经过“三刺”程序，即“一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民”。也就是说，凡重大疑难案件，应首先交给大臣们来讨论，群臣讨论尚不能决定，再交给官吏讨论，还不能决定者，最后交给所有国人商讨决定。说明西周时期对于司法判案的慎重，是“明德慎罚”法制指导思想在司法实践中的体现。

三、监狱制度

(一)监狱名称

中国奴隶制时代的监狱大多称为“圜土”，商周时期也称“囹圄”，到了春秋时，则通称“囹圄”。

(二)监狱管理    西周设有“司圜”与“掌囚”两种监狱管理官员，也存在着两种不同的监狱管理形式。（1）“圜土”所关押的是特定对象，即未达到处以五刑程度的轻微犯罪者，当时称之为“罢民”。“司圜”专门负责管理圜土。（2）西周还有一种专门关押可能处以五刑等重刑的未决犯的场所，由“掌囚”专职管理。
第二章封建制前期(战国、秦、汉、三国、两晋、南北朝)法律制度

第一节法制指导思想

一、战国时期法家的法制思想

主要体现在一些法家代表人物如李悝、吴起、商鞅等人的理论著作和政治实践中，这些法家代表人物的法制思想典型地反映了新兴地主阶级的法律观，并成为战国时期法制发展的主要指导思想。

(一)“以法治国”

在治国的方针策略上，法家主张“以法治国”将法律作为治理国家的基本手段，‘以法治国’是法家的基本理论，也是新兴地主阶级的基本法制原则。这种“以法治国”的原则:第一，国家应制定法律作为全社会的基本准则，第二，国家应依照所制定的法律来处理各种事务，“缘法而治”。第三，以法律作为统一的取舍标准，要求全社会都在法律范围内活动，强调‘事断于法’。

(二)“刑无等级”

在法律的选用上，法家反对宗法制时代的“礼有差等”，而主张‘刑无等级’。即所谓“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。

(三)“行刑重轻”

在法律的内容上，法家主张“行刑重轻”即主张用严刑重罚的手段来达到以法治国的目的。“重刑主义”也是法家法律思想的突出内容。他们要求“轻罪重判”，提高量刑幅度，最终达到“以刑去刑”的目的。

(四)“法布于众”

最后，与“以法治国”等原则的要求相适用，法家也主张“法布于众”即向全社会公布国家的法律，认全体臣民清楚地知道什么是合法，什么是非法，应该做什么，不应该做什么。这也是“以法治国”方针的必然要求。

法家的上述观点和主张集中反映了战国时期新兴地主阶级对于法律的看法和认识，构成了中国封建社会初期的代表性法律思想。这些思想在当时被李悝、商鞅等代表人物贯彻到实际的政治法律之中，深刻影响了战国时期法制的发展与变迁。

二、秦朝的法制指导思想

(一)“法令由一统”

秦朝以法家思想为指导，强调“法令出一”，立法权掌握于君主之手，强调法律统一，“海内为郡县，法令由一编”，维护君主的最高立法权。 　　(二)“以法为本”、“凡事皆有法式”

主张治国以法，实行‘法治’，特别强调“事断于法”、“缘法而治”，以法律作为判断是非曲直、决定行止赏罚的惟一标准。

(三)弃礼任法，峻法严刑

秦朝奉行法家学说，打击儒家思想，主张峻法严刑，通过“深督轻罪，”使“民不敢犯（罪）”，达到巩固专制统治的目的。

三、汉朝的法制指导思想

(一)“与民休息”、“宽省刑法”    汉初统治阶级开始深刻反思法家思想，严厉批判‘专任刑罚’、‘重刑轻罪’的主张，为了巩固封建统治，确立了黄老学派无为而治、“与民休息”、“宽省刑法”的指导思想。

(二)“礼法并用”、“德主刑辅”     汉武帝时期，封建国家已经具备雄厚的物质基础，汉武帝决心改“无为而治”为“有为而治”，儒学思想家董仲舒适时地提出了“罢黜百家，独遵儒术”的主张，系统地阐述了“礼法并用”、“德主刑辅”的法制指导思想，得到最高统治者的肯定，上升为占统治地位的指导思想。

这种思想实质上是对孔子、孟子、荀子儒家思想、商鞅、韩非法家思想和阴阳等家学说的综合继承，从而丰富了儒家的思想体系，不仅对汉朝的统治发挥了重要作用，而且对整个封建社会的历史发展也具有深远的影响。

四、三国、两晋、南北朝的法制指导思想    这个时期的法制指导思想是在“引礼入律”的深化中，突出儒家思想为主导的政治法律思想，又呈现出阶段发展特点。

三国时期，礼法结合的“法治”主张，实际上与秦汉以来开始形成的封建正统法律思想的发展是一致的。

两晋时期，坚持引礼入律，使法律进一步儒家化，为隋唐“一准乎礼”的封建正统法律的成熟定形奠定了重要的基础。

南北朝时期，南朝法律思想一遵西晋，继续门阀统治，宣扬礼教，北朝虽多为少数民族建国，但入主中原后，很快接受儒家思想，深受汉、晋法律思想的影响，很快确立了以德礼为主的法制指导思想。

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